Q: Bueno, se ha decidido Booker, ¿qué cree usted?
Obviamente, mucho ha quedado pendiente. Será necesario determinar si Booker/Blakely se aplica retroactivamente. Pero, incluso suponiendo que un acusado pueda recibir el “beneficio” Booker, creo que podría ser un beneficio bastante limitado. De seguro, todo acrecentamiento de las pautas que se base en determinaciones de hechos, no decididas por un jurado, es constitucionalmente deficiente. Hasta en aquellos casos en que hubo un juicio en el cual se conservó adecuadamente la objeción, el reparo judicial, cuando más, sería anular la sentencia y remitir al juez de primera instancia para que dicte la pena dentro del intervalo legal de acuerdo con las pautas que (ahora) son “consultivas.” Y es posible que los tribunales de apelación ni siquiera remitan al tribunal inferior, ya que podrían aceptar la sugerencia del Juez Breyer del Tribunal Supremo, ofrecida al final de la providencia, y ratificar de todos modos la sentencia basándose en fundamentos de lo razonable.
Donde no haya habido un juicio, sino que se formalizó una declaración de culpabilidad Pimentel [donde uno se declara culpable del documento inculpatorio (toda la acusación formal del gran jurado)], el remedio, si lo hay, es igualmente limitado; cuando más, la revocación para ser sentenciado de nuevo por el juez, con pautas meramente consultivas, y considerando las presentaciones del gobierno—que el juez, lamentablemente, sigue con frecuencia.
Usted siempre suena tan pesimista.
No es mi intención serlo. Booker es bueno. Todo ahora está libre, pero—y sé que esto suena pesimista—el modo en que los jueces manejen esta medida de libertad que han recibido será importante.
¿Qué quiere decir?
Los jueces ahora son un poco como los presos excarcelados que salen a la luz sol después de 17 años. Se sienten acobardados; no están seguros de cuán lejos pueden ir. Y al igual que los prisioneros están en condiciones de “libertad supervisada.” El Congreso ha puesto sus ojos en ellos y los jueces lo saben, de modo que al principio se comportarán cautelosamente, se apartarán un poquito, pero no demasiado para no llamar la atención. Y ya hemos visto esto en decisiones como la del Juez Cassell que declaró: “En todas las sentencias futuras, el tribunal les dará un peso fuerte a las pautas al determinar una sentencia adecuada. . . . .El tribunal se desviará de esas pautas solamente en casos fuera de lo común por motivos persuasivos y claramente identificados.” U.S. v. James Wilson. Pero otros jueces suenan como si estuvieran listos para ponerse a trabajar por cuenta propia. Hasta el punto en que los últimos lo hagan y se conviertan en el centro de atención del Congreso, una acción legislativa es todavía más probable.
¿Qué clase de acción legislativa?
Leyes con sentencias obligatorias. Por ejemplo, casos de reingreso ilegal. Si los jueces empiezan a darle libertad a prueba a todo el mundo, el Congreso sencillamente dirá: “olvídense de eso, ahora la sentencia para reingreso ilegal será de dos a cuatro años.” Y pueden hacer eso con cada delito.
¿Cree que eso es lo que va a suceder?
Algo va a suceder, pero espero que no sea de inmediato. Ya se está hablando del “Plan Bowman” que lleva este nombre por un antiguo fiscal que ahora es un profesor de la Escuela de Derecho de Indiana. Su sugerencia es sencillamente eliminar la parte alta de todos los intervalos para cada delito y reemplazarla con los máximos legales, y la parte baja de los intervalos serán los mínimos “obligatorios.”. Así, por ejemplo, si el delito X tiene un mínimo de 37 meses en el intervalo correspondiente, la parte alta de ese intervalo sería el máximo legal para el delito X. De ese modo se espera que el problema Booker quede resuelto. Esto no será bueno para los acusados, pero tiene el atractivo de mantener las pautas en su lugar sin una revisión grande y permitir que los jueces aumenten la pena dentro del intervalo de las pautas. Claramente es un modo de quitarle a los jueces un poco del poder discrecional que han ganado con Booker. Con un Departamento de Justicia anti-Booker (léase el Departamento de Justicia de “Bush”) y un ala conservadora en el Congreso, esto no se va a tomar a la ligera.
Creo que los jueces van a dar las penas dentro de las pautas o cerca de ellas hasta que se sientan confiados que pueden aventurarse más lejos. Si yo fuera un acusado, preferiría ser sentenciado dentro de seis meses y no ahora si eso fuera posible, porque a medida que pase el tiempo puede que los jueces se sientan más cómodos con su poder y rebajen las penas más todavía. Puede que no resulte así, pero puede estar seguro que no van a comenzar liberalmente.
Eso fue lo que pasó cuando se promulgaron las pautas. Inicialmente, los tribunales fueron cuidadosos de seguirlas y los tribunales de apelación lo fueron todavía más. Nunca se vio una desviación en los primeros tiempos. Ahora se ven desviaciones por todas partes y el Segundo Circuito casi siempre le da deferencia a las desviaciones. Aquí en Nueva York hemos tenido mucha suerte. Pero fue un proceso gradual, y los jueces se fueron sintiendo cada vez más valientes a medida que vieron que podían escaparse con más, y eso es lo que puede que suceda post-Booker.
Bueno, si la historia es una guía, como usted me dice, ¿podemos esperar entonces condenas reducidas?
Es de esperar, pero hay una diferencia. Las pautas han estado vigentes por un largo tiempo y muchos jueces nombrados después de que fueron promulgadas no saben otro modo de sentenciar. Es como los doctores jóvenes que oyen hablar de “los buenos tiempos” cuando las compañías de seguro no controlaban la atención médica. Cae en oídos sordos. Este es el mundo al cual entraron y se sienten bien con esta situación. Es lo que saben. Así que se verán muchísimas más jueces siguiendo las pautas que rechazándolas.
¿Qué cree de la “propuesta Bowman”?
Es interesante que el Profesor Bowman realmente testificó en el Congreso después de Blakely que mientras que él pensaba que su plan sería constitucional, el Congreso no debería promulgarlo entonces, y creo que diría ahora que el Congreso no debe promulgarlo.
Creo que el plan es malo desde un punto de vista normativo. El plan les permitiría a los jueces ejercer un poder discrecional total (de ahí la posibilidad de una disparidad total) para sentenciar más allá de un mínimo obligatorio, pero solamente un poder limitado de desviación para ir por debajo de ese mínimo. De ese modo resuelve el “problema” de una indulgencia excesiva, pero permite disparidades interminables en sentido ascendente. La constitucionalidad de esto después de Blakely y la porción de Stevens en Booker depende enteramente del voto 5 a 4 en Harris que un juez PUEDE determinar los hechos necesarios para apoyar un mínimo obligatorio. El caso Harris le permitió a un juez determinar si un acusado traficó en más de cinco kilogramos provocando la aplicación del mínimo obligatorio. El motivo fue que ello no ofendía el caso Apprendi que trata de las penas máximas.
Esta es una decisión poco de fiar: fue solamente 5 a 4, tiene muy poco sentido, y el alineamiento es inseguro (Thomas disintió junto con la otra mayoría de Blakely, salvo Scalia, diciendo correctamente que los mínimos obligatorios son más importantes en la mayoría de los casos que la extensión de los máximos, y que corresponderían los mismos principios como en Apprendi (y más tarde Blakely), y Breyer tiene una opinión curiosa cuando dice que cree que Harris es incongruente con Apprendi, pero como él disintió en Apprendi, Harris le parece bien.
Pero me imagino que él o algún otro juez en la mayoría podría decidir que ahora Apprendi está firmemente establecido y que ya ellos no ven que la decisión Harris sea viable después de Blakely y Booker; también Rehnquist estuvo en la mayoría en Harris, y si él renunciara y fuera reemplazado por lo que Bush pareció prometer en su campaña electoral—alguien como Scalia y Thomas, ese podría ser otro voto como el de Thomas (más bien que el de Scalia.)
Todo lo cual es para decir que si yo fuera el Procurador General [Ministro de Justicia], le diría al Congreso, no nos dé un plan que muy bien saldría inconstitucional después de unos cuantos años de litigio. Vamos a esperar y ver. El mejor plan es realmente el que tenemos ahora debido a Booker: pautas consultivas con revisión de apelación de las sentencias.
¿Qué me dice de los mínimos obligatorios ahora?
Los mínimos obligatorios nos son afectados por Booker. Pero, como dije, hay muchos observadores por ahí que dicen que U.S. v. Harris, que ratificó los mínimos obligatorios, es un precedente inestable. Dicho esto, con tal que Harris permanezca como una buena ley, los mínimos legales obligatorios permanecerán. Los únicos modos de evitarlos son aquellos dispuesto por artículos legales, ya que aún una lectura expansiva del poder discrecional judicial en Booker no cambia el marco de los mínimos obligatorios establecidos por la ley. Esto significa que la “válvula de seguridad” permanece como el único modo de evitarlos (fuera de las mociones 3553(e), también conocidas como mociones 5K1.1.)
Ahora bien, es cierto que la aplicación de la “válvula de seguridad” requiere una determinación judicial, no la determinación de un jurado, de que una persona no era un “organizador” o “supervisor,” que parece estar impedida por lo mantenido en Booker. Pero no es así. Como que es una determinación para rebajar la pena, no es incongruente con Booker. Si se requiere por ley que usted reciba cinco o diez años por un delito de acuerdo con los mínimos obligatorios, y usted no reúne las condiciones para la consideración de la válvula de seguridad, el juez no le está acrecentando su pena. Sencillamente le está dando lo que la ley le ordena que haga.
Pero una vez que se determina que un acusado reúne las condiciones para el tratamiento según la “válvula de seguridad” y puede evitar los mínimos obligatorios, ¿cuánto puede bajar un juez de distrito?
De acuerdo con el análisis en Booker, el juez puede ir tan bajo como quiera, con tal que (1) por lo menos “considere” el cálculo de las pautas impulsadas por la cantidad, y (2) no haga nada “irrazonable” (cualquiera que sea lo que esto signifique.) Algunos jueces ya han aclarado bien que continuarán siguiendo las pautas. Otros, puede que no lo hagan. Algunos tribunales de circuito, como, según sospecho, el Segundo Circuito será deferente a las decisiones de sentencia hechas por los tribunales inferiores. Otros circuitos no lo harán.
Como dije, la mayoría de los jueces están bien conscientes de que ahora mismo están en un período de prueba en lo que se refiere al Congreso. Y si hay muchas sentencias (o aunque sea sólo un par de ellas) dramáticamente bajas, se acaba el juego.
¿Qué me dice de los puntos por “aceptación de responsabilidad”?
Eso es una cosa del pasado. Recuerde esto: si no hay una condena mínima obligatoria inherente a un delito, o como por ejemplo, un cargo de narcóticos en el cual el acusado reúne las condiciones para la consideración de la válvula de seguridad (lo cual le permite al juez ir por debajo de la sentencia mínima obligatoria) y el acusado o la acusada la recibe, un juez puede darle cualquier cosa que la ley permita. Entienda eso, y habrá entendido Booker. Esto no quiere decir que las pautas consultivas deban de desestimarse a la ligera. Hay que rendirles tributo porque después de todo fueron promulgadas por una comisión de sentencias autorizada por el Congreso. De modo que no las insulte desestimándolas como si no existieran.
Un abogado necesita reconocerlas y alegar entonces por qué no deben de aplicarse sugiriendo que los fines del artículo legal de sentencias (3553) son más apropiados en su caso. Esta no es una cuestión que sencillamente requiere persuadir a un juez. Es una cuestión de ayudarle a que asegure su decisión en un artículo legal. Los abogados a veces cometen el error de argumentar simplemente equidad, justicia y sentido común. Rápidamente aprenden que si no le inyectan un poquito de la ley a su argumento, no le va a dar al juez el enganche que él necesita para apoyar la condena que quiere darle. Uno debe basarse en el artículo legal sobre sentencias en cada caso. Tiene muy buen lenguaje para un acusado, y de ese modo mantiene los ojos del juez alejados de las pautas y sobre “la ley.”
¿Es eso cierto para la colaboración de conformidad con 5K1.1?
Sí y no. Cuando a un acusado se le imputa un delito de narcóticos y no reúne las condiciones para la consideración de la válvula de seguridad, hay una ley parlamentaria que requiere una recomendación de un fiscal para permitirle a un juez considerar la colaboración al rebajar una condena, pero con respecto a cualquier otro cargo la “colaboración” en cualquier grado puede ser considerada al rebajar una pena y no necesita las bendiciones del fiscal. Tan siquiera el tratar de colaborar del mejor modo que el acusado pueda podría ser una base para que finalmente se le diera una oportunidad.
¿Qué me dice del reingreso ilegal?
¿Qué quiere saber?
Bueno, esta es una situación en la cual todo se comprueba por medios de prueba indisputables, se modo que el juez no hace ninguna decisión siguiendo su poder “discrecional” para acrecentar la pena, que fue la objeción constitucional en Booker. Hay una “orden de deportación,” una “decisión judicial” que prueba el delito que le sirvió de base a la sentencia condenatoria, una “certificación” de que el acusado no pidió permiso para reingresar, y el “cuerpo,” es decir el propio acusado que está presente en este país. ¿Por qué no tiene derecho el juez a acrecentar la pena?
Lo tiene, pero no debido a que las pautas requieran que lo haga. Recuerde la regla: con tal que no haya un mínimo obligatorio asociado con un delito, el juez puede darle al acusado lo que desee.
¿Inclusive libertad a prueba?
Caramba, hay que ver que es terco. Sí, hasta una probatoria, pero lo hará con inquietud porque llama la atención del Congreso y también invita al fiscal a interponer un recurso de apelación de la sentencia si el fiscal cree que es irrazonable.
Ah, ¿puede el fiscal todavía apelar una sentencia?
Seguro que sí. La regla todavía es viable, y los tribunales de apelación determinarán si es “irrazonable” o no y su punto de partida será mirar a las pautas “consultivas.” Pero los jueces pueden formular sus condenas en términos “razonables,” de modo que no creo que eso será un problema. Pero inclusive si los tribunales de apelación aprueban, puede que el Congreso no lo haga, y entonces se acabó la fiesta. Y nosotros queremos que Booker siga perfectamente bien.
Vea, lo maravilloso de Booker es que tiene el potencial de sacar de la ecuación las sentencias impulsadas por la cantidad, es decir las condenas determinadas sencillamente por la cantidad de dólares lavados o la cantidad de drogas poseídas, que yo creo que es el aspecto más pernicioso de las pautas para el dictado de penas. Ahora los jueces pueden reconocer el “asesoramiento” dado por las pautas de que cada cantidad específica debe tener un nivel particular y rechazarlo abiertamente. Darle una condena a un chofer de camión sobre la base de la cantidad de drogas que transporta en su camión es ridículo. Él no es más que un tipo que va a recibir un par de dólares por manejar un camión desde el punto A hasta el punto B, algunas veces no más allá de doscientas yardas, cruzando el puente desde Nueva Jersey hasta Nueva York. Las drogas no le pertenecen. Él no tiene más interés financiero o de propietario en ellas que el que tenemos usted o yo.
¿Qué me dice de los acusados que han sido sentenciados y han agotado sus apelaciones directas?
Bueno, ese es todavía un punto debatido. Pero a mí me sorprendería que los jueces del Tribunal Supremo le dieran efecto retroactivo a este fallo.
¿Por qué?
Porque a ellos no les gusta el desorden. Le pone mucha presión al sistema. Ocasiona caos, y cuando el conflicto es entre la “ley” o el “orden,” ellos eligen el “orden,” a pesar de que en mi mente no hay una norma fundamental para decir que el fallo no deba ser retroactivo. Durante diecisiete años los jueces han estado diciendo que no tenían opción en las cuestiones de sentenciar—algunos llegaron hasta decir que le hubieran dado menos tiempo al acusado si hubieran podido. Bueno, ahora pueden, y los tribunales no lo van a permitir. Eso es sencillamente injusto. Todavía creo que cualquier acusado cuya sentencia se basó en una pauta impulsada por la cantidad debe apelar colateralmente (28 U.S.C. §2255) hasta que el alto tribunal haya hablado sobre esta cuestión de la retroactividad.
Muy bien. Creo que a nuestros lectores les gustaría que se dirigiera a algunos casos hipotéticos. Con frecuencia hace que sea más fácil entender los puntos debatidos.
Muy bien.
Caso Uno:
El acusado anota una declaración de culpabilidad Pimentel [una declaración a toda la acusación en vez de estipular con respecto a cualquiera de los hechos] a un cargo de lavado de dinero. El acusado nunca dice cuánto dinero estuvo implicado ni admite que sabía que provenía de narcóticos, solamente que la intención era disfrazar la fuente de los fondos. El gobierno alega un papel de supervisor y el juez de primera instancia está de acuerdo y acrecienta la condena. En apelación, el acusado alega Blakely y el tribunal la deniega sin menoscabo de derecho, para renovarla estando pendiente el resultado de Booker.
¿Qué puede esperar este acusado una vez que el caso se remita al tribunal inferior? Y no estoy sugiriendo que haya solamente una respuesta definitiva; ¿cuáles son las diversas posibilidades?
Bueno he aquí las posibilidades:
1. El Tribunal de Apelaciones puede decidir que aquí, o como una regla general, tiene sentido anular la sentencia condenatoria y remitir al tribunal de distrito para que aplique Booker. De acuerdo con este plan, el acusado se vería expuesto al máximo término legal de su delito o delitos por los cuales fue culpado, y el Tribunal de Distrito, al decidir qué sentencia dará entre el mínimo legal (si lo hay) y el máximo, tendría que considerar el cálculo de las pautas y dictar la pena. La revisión de apelación de este sentencia sería sencillamente sobre la cuestión de “lo razonable.”
2. O, el Tribunal de Apelaciones podría recoger la sugerencia del Juez [del Tribunal Supremo] Breyer en su opinión de saneamiento para el Tribunal y determinar que no es necesario remitir al tribunal inferior porque la cuestión no se conservó adecuadamente abajo, o cualquier error fue inofensivo. Esto último muy bien que podría ser la respuesta a los hechos aquí. De seguro es un poco extraño decir que podemos estar seguros que el Tribunal de Distrito hubiera seguido la pautan inclusive si no hubieran sido obligatorias, y decir todavía decir también que las pautas no tienen la fuerza de ley. Pero espero que veremos a algunos tribunales haciéndolo así. Tengamos la esperanza por nuestro propio bien que eso no suceda.
Caso Dos:
El acusado va a juicio. Es culpado de lavado de dinero, se le acrecentó la pena con respecto a la cantidad, su papel en el delito, su conocimiento y se le negó el reparo judicial Apprendi; está ante un juez severo, y ya ha agotado sus apelaciones directas. ¿Qué le va a pasar?
Si este acusado puede luchar por una petición 2255 en efecto depende de la cuestión de la retroactividad. Pero, inclusive si suponemos que recibe el “beneficio” de Booker, la victoria puede que no signifique nada porque, en el mejor de los casos, todo lo que consigue es una nueva sentencia por el mismo juez severo que usa ahora las pautas solamente como “consultivas.”
Y ya que estamos hablando de un juez severo. Quiero elevar una posibilidad realmente desagradable: que al ser sentenciado de nuevo en tal caso, el juez pueda darle al acusado una sentencia “más alta.” No creo que los casos de “debido proceso” que en algunas situaciones presumen un afán de venganza si se aumenta una sentencia después de la remisión al tribunal inferior se aplicarían aquí. E inclusive, si se aplicaran, la “presunción” podría ser refutada fácilmente si un tribunal quisiera hacerlo.
¿Qué ve usted entonces en un mundo post Booker?
El tiempo lo dirá. Me temo que se promulgará una legislación más bien antes que después porque (a) el Departamento de Justicia ha hecho ruidos de aprobación al respecto, y (b) un pajarito me dice que los cuentos de indulgencia judicial han comenzado a multiplicarse. No tengo idea de cuál será el cálculo del tiempo, pero mientras más se desemboquen los jueces a hablar, más pronto sucederá. Y un plan al estilo Bowman es atractivo porque sencillamente le hace cambios a la Pautas para Dictados de Pena con las cuales todo el mundo está familiarizado.
Muchas gracias por su tiempo, Dr. Zapp.
Fue un placer.
